Как заключить договор по результатам закупки по Закону N 223-ФЗ

Для этого включите в проект договора, который прилагали к документам закупки, сведения о победителе, предложенную им цену, информацию о стране происхождения товара (в том числе поставляемого при выполнении работ, оказании услуг) и иные условия исполнения договора. Если проводили закупку только среди СМСП и самозанятых, обменивайтесь документами и подписывайте договор электронной подписью на площадке. В остальных случаях заключайте договор в порядке, установленном в вашем положении о закупке, законом он не регламентирован.

По итогам конкурентной закупки заключите договор не раньше чем через десять и не позже чем через двадцать дней после публикации итогового протокола. Отказаться от его заключения вы не можете.

1. В каком порядке заключить договор

Для заключения договора необходимо, чтобы закупка была предусмотрена планом закупки. Данное требование можно не соблюдать, в частности, когда потребность в закупке возникла вследствие обстоятельств непреодолимой силы (например, из-за распространения новой коронавирусной инфекции). После заключения договора рекомендуем все же внести информацию в план и, если это предусмотрено вашим положением о закупке, разместить сведения о ней в ЕИС. Такие действия позволят избежать спорных ситуаций: законом не предусмотрена возможность не публиковать информацию о форс-мажорной процедуре (ч. 5.1 ст. 3, п. 1 ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, п. 4 Правил формирования плана закупки, Письмо Минфина России от 11.06.2020 N 24-02-08/50658).

Договор по результатам закупки, проведенной по правилам Закона N 223-ФЗ, заключайте на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией и извещением, а также заявкой победителя процедуры. Детальный порядок заключения договора должен быть предусмотрен в положении о закупке. Сроки и порядок обмена документами вы можете установить в положении в зависимости от способа и формы закупки (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Важно! Минфин России рекомендовал юрлицам, осуществляющим закупки по Закону N 223-ФЗ, в договоре, подлежащем исполнению в 2022 г., устанавливать аванс в размере не менее 50% от НМЦД при условии обеспечения надлежащего контроля за его расходованием (Информационное письмо Минфина России от 19.04.2022 N 28-05-07/34796).

По итогам конкурентной закупки при необходимости вы можете заключить договоры с несколькими участниками. Но для этого в вашем положении о закупке должны быть установлены случаи, когда это возможно, и порядок действий для заключения таких договоров (ч. 28 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ).

Типовых договоров, обязательных для применения заказчиками, Законом N 223-ФЗ не предусмотрено. Заказчики при подготовке договоров руководствуются своим положением о закупке и действующим законодательством. Используйте типовые формы договоров, если такой порядок предусмотрен вашим положением о закупке (ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Пройдите обучение в Высшей школе закупок

Практические онлайн-курсы по 44-ФЗ и 223-ФЗ: тренажёр ЕИС, вебинары, методические материалы и диплом или удостоверение. Подходит для заказчиков и поставщиков.

• Практика на тренажёре ЕИС и площадках
• Онлайн-вебинары и записи занятий
• Сертификат или диплом государственного образца

Обучение проходит онлайн, доступ к материалам — сразу после регистрации.

Что такое Тренажер ЕИС? Демо-курс по закупкам

Также полагаем, что федеральными, региональными и муниципальными органами власти в составе типовых положении о закупке, утверждаемых для подведомственных автономных, бюджетных учреждений или унитарных предприятий, могут быть утверждены типовые формы договоров либо обязательные для включения в договоры условия. В этом случае такие заказчики обязаны привести свои положения о закупке в соответствие с типовыми и соблюдать их, в том числе руководствоваться типовыми формами договоров или обязательными условиями (ч. 2.1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

1.1. Заполните проект договора, включив в него предложение участника

Для заключения договора по итогам конкурентной процедуры добавьте в проект договора, который размещали вместе с извещением, сведения из заявки участника: реквизиты победителя, его ценовое предложение, информацию о стране происхождения товара (в том числе поставляемого при выполнении работ, оказании услуг) и иные условия исполнения договора в зависимости от способа закупки.

Учтите: независимо от применяемой победителем системы налогообложения договор заключается по предложенной им цене. Вывод следует из Письма ФАС России от 22.08.2018 N АД/66562/18.

Если же заключаете договор с единственным поставщиком и вашим положением не предусмотрено размещение такой закупки в ЕИС, просто позаботьтесь о том, чтобы соответствующая процедура была отражена в плане закупки, и заключайте договор в порядке, предусмотренном вашим положением о закупке. В этом договоре также укажите информацию о стране происхождения товара. Она отражается независимо от предмета закупки. В частности, приводятся сведения о поставляемом при выполнении работ, оказании услуг товаре, в отношении которого заказчик осуществляет приемку и составляет первичный учетный документ (ч. 5.1, 5.2 ст. 3, ст. 3.6, ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, Письмо Минфина России от 03.11.2020 N 24-04-07/95720).

Как определить срок исполнения договора, заключаемого по Закону N 223-ФЗ

Срок исполнения договора Законом N 223-ФЗ не ограничен. Вы можете установить любой необходимый вам срок исполнения с учетом норм вашего положения о закупке. Этот срок должен соответствовать сроку исполнения договора, установленному вами в документах закупки, и заканчиваться в пределах месяца окончания срока исполнения, установленного в плане закупки (п. 4 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, пп. 10 п. 1 Требований к форме плана закупки). Определить этот срок вы можете как конкретной календарной датой, так и периодом, в который договор должен быть исполнен (ст. 190 ГК РФ).

Учтите, что вашим положением о закупке могут быть установлены ограничения к сроку исполнения договора, например он может зависеть от вашего плана ФХД или иных локальных программ функционирования вашей организации.

Если одним из критериев определения победителя конкурентной закупки был срок исполнения договора, включите в договор информацию о таком сроке из предложения победителя.

Можно ли предусмотреть в договоре ретроактивную оговорку

Можно, если это не запрещено положением о закупке.

Ретроактивная оговорка — это условие договора, которое позволяет распространить его действие на отношения, возникшие до заключения. Ее можно включить в договор, если это не запрещено каким-либо законом и этому не мешает специфика самих правоотношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ).

Закон N 223-ФЗ не запрещает включать в договор ретроактивную оговорку. Но следует помнить, что вы должны руководствоваться положением о закупке. Поэтому, если в положении установлен запрет на применение оговорки, не включайте ее в договор. В то же время вы можете предусмотреть право включать в договоры ретроактивную оговорку в положении о закупке (Письмо Минэкономразвития России от 19.01.2017 N ОГ-Д28-492). Это позволить избежать споров о возможности ее применения.

Учтите, что применить ретроактивную оговорку при проведении конкурентной закупки можно только в отношении периода, который начинается с момента признания контрагента победителем. Распространить действие оговорки на более ранний период нельзя — это противоречит сути конкурентной закупки, ведь договор с ретроактивной оговоркой нужно заключить именно с тем лицом, которое выполняло обязательства до его заключения, а победителем конкурентной закупки может оказаться другое лицо.

1.2. Заключите договор в надлежащей форме

Заключите договор по итогам закупки, составив единый документ, который вы подпишете (пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ).

Если закупку проводили среди СМСП и самозанятых, при заключении договора вам необходимо учитывать особенности, установленные законом. Договор по результатам такой закупки всегда заключается на электронной площадке с использованием электронной подписи.

В случае разногласий по проекту договора потенциальный поставщик вправе направить протокол разногласий через электронную площадку. Учитывайте замечания по такому протоколу, только если они состоят в том, что договор не соответствует извещению, документации или заявке участника. Если замечания обоснованны, исправьте договор и направьте участнику через площадку. Если вы отказались полностью или частично учесть замечания, составьте отдельный документ с причинами такого отказа и направьте его вместе с договором на площадку (ч. 28 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ).

Договор по результатам неконкурентной закупки, проводимой среди СМСП и самозанятых по принципу «электронного магазина», также заключается с использованием электронной площадки (пп. «ж» п. 20(1) Положения об особенностях участия СМСП в закупках).

После бумажной конкурентной процедуры или электронной процедуры среди любых участников, а не только СМСП и самозанятых, вы можете заключить договор как на бумаге, так и путем обмена электронными документами. Закон N 223-ФЗ в этом вас не ограничивает, действуйте в соответствии с вашим положением о закупке.

1.3. Получите от участника обеспечение исполнения договора по 223-ФЗ

Порядок обеспечения исполнения договора Законом N 223-ФЗ не регламентирован. Если установили такие требования, действуйте строго в соответствии с вашим положением о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Если проводили конкурентную закупку только среди СМСП и самозанятых, требуя от участника обеспечение исполнения договора, соблюдайте следующее (ч. 31 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ, п. п. 25, 26 Положения об особенностях участия СМСП в закупках):

• предоставьте участнику право самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения договора. Он может сделать это путем внесения денежных средств на ваш счет, предоставить независимую гарантию или выбрать иной способ, предусмотренный документацией о закупке;
• размер обеспечения должен быть равен размеру аванса или не превышать 5% от начальной (максимальной) цены договора, если авансирование не предусмотрено.

В отношении указанной независимой гарантии применяются следующие требования (ч. 31 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ):

• она соответствует положениям п. п. 1, 3, пп. «а», «б» п. 4 ч. 14.1, ч. 14.2, 14.3 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ);
• гарантия содержит указание на срок ее действия. Он не может быть менее одного месяца с даты окончания срока исполнения основного обязательства, предусмотренного извещением о закупке (документацией о закупке);
• в ней нет условия о представлении заказчиком гаранту судебных актов, которые подтверждают неисполнение участником закупки обеспечиваемых гарантией обязательств.

Срок, к которому участник должен предоставить обеспечение исполнения договора, также установите в соответствии с вашим положением о закупке. Можно, например, предусмотреть, чтобы участники предоставляли обеспечение одновременно с подписанным со своей стороны договором или в определенный срок после его заключения.

Если установили, что обеспечение исполнения предоставляется до заключения договора, и участник нарушил этот срок, то обеспечение заявки такому участнику не возвращается (ч. 26 ст. 3.2, ч. 17 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ).

1.4. Направьте сведения в реестр договоров

Вне зависимости от способа закупки, направьте сведения о договоре в Казначейство для включения в реестр договоров, используя функционал ЕИС. Исключение составляют договоры, заключенные по результатам закупок, сведения о которых не подлежат размещению в ЕИС.

Если заключили договор стоимостью больше 100 тыс. руб. (500 тыс. — для крупных заказчиков) неконкурентным способом и не размещали сведения в ЕИС, все равно направьте информацию о таком договоре в реестр — в этом случае система позволяет не заполнять сведения об извещении.

Срок направления сведений — в течение трех рабочих дней с момента заключения договора (ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ).

2. Какие предусмотрены сроки заключения договора при закупке по Закону N 223-ФЗ

Заключать договор по итогам конкурентной закупки следует в срок не менее чем через десять дней и не более чем через двадцать дней с даты публикации в ЕИС итогового протокола закупки. Если поступила жалоба в антимонопольный орган или в соответствии с законодательством вам для заключения договора нужно получить одобрение органа управления, заключите договор не позднее чем через пять дней с даты такого одобрения или с даты принятия антимонопольным органом решения по жалобе (ч. 15 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ).

Если получили уведомление о жалобе, не заключайте договор, пока антимонопольный орган не вынесет свое решение. Заключенный таким образом договор является ничтожным (ч. 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

Если по истечении срока заключения договора потенциальный поставщик не предпринимает действий по заключению договора, например не предоставил в предусмотренный документацией срок обеспечение или не вернул подписанные экземпляры договора, вы вправе направить сведения о включении такого лица в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 5 Закона N 223-ФЗ).

В таком случае, в зависимости от того, что предусмотрено вашим положением о закупке, вы можете, например, заключить договор с участником, сделавшим второе предложение, либо признать закупку несостоявшейся и выбрать победителя заново.

При закупке у единственного поставщика срок заключения договора Законом N 223-ФЗ не регламентирован. Установите сроки заключения таких договоров самостоятельно в положении о закупке (ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ). При этом учтите, что при проведении неконкурентной закупки только среди СМСП и самозанятых этот срок не должен превышать 20 дней с даты принятия решения о заключении договора. Исключение — случаи, когда для заключения договора требуется одобрение органом управления заказчика, а также когда действия (бездействие) заказчика обжалуются в суде или антимонопольном органе. В последних двух случаях договор должен быть заключен в течение 20 дней с даты вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора (п. 27 Положения об особенностях участия СМСП в закупках). Полагаем, что в случае, когда для заключения договора требуется одобрение органом управления заказчика, срок заключения договора не должен превышать 20 дней с даты надлежащего оформления одобрения органа управления.

 3. Возможен ли отказ от заключения договора с победителем конкурентной закупки по Закону N 223-ФЗ

Отказаться от заключения договора после конкурентной процедуры вы не можете, закон не предусматривает такой возможности для заказчика. Кроме того, установлен предельный срок для его заключения (ч. 15 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ).

Последствия отказа заказчика от заключения договора по Закону N 223-ФЗ заключаются в том, что победитель закупки вправе будет обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. Кроме того, победитель вправе требовать возмещения убытков в связи с вашим уклонением (п. 6 ст. 448 ГК РФ).

Однако встречаются случаи, когда после подведения итогов конкурентной закупки выясняется, что победитель не соответствует требованиям документации или предоставил недостоверную информацию о соответствии таким требованиям. В такой ситуации заключать договор рискованно. На этот случай рекомендуем предусмотреть в положении о закупке возможность отстранить участника от участия в закупке на этапе заключения договора. При этом важно определить в положении:

1. Исчерпывающий перечень оснований для отстранения — несоответствие требованиям к участникам закупки или предоставление недостоверных сведений о соответствии таким требованиям.
2. Момент, когда заказчику становится известно об этих основаниях. Это должно произойти уже после определения победителя закупки.
3. Порядок отстранения. Целесообразно, чтобы решение об отстранении победителя от участия в закупке принимала закупочная комиссия. Оформить такое решение лучше в виде протокола, который будет размещен в ЕИС. В таком случае решение будет приниматься в том же порядке, что и решение об отклонении заявки на этапе ее рассмотрения.

Учтите, если ваше положение о закупке не содержит условий о порядке отстранения победителя на этапе заключения договора, вы обязаны заключить договор. В таком случае уделите особое внимание контролю за его исполнением.

 4. Возможен ли отказ победителя конкурентной закупки от заключения договора по Закону N 223-ФЗ

Победитель конкурентной закупки не может отказаться от заключения договора без наступления негативных последствий для него. Законом N 223-ФЗ таких случаев не предусмотрено.

Последствием отказа победителя от заключения договора по Закону N 223-ФЗ будет удержание обеспечения заявки, если такое обеспечение было предусмотрено условиями закупки, и направление сведений об участнике в антимонопольную службу для принятия решения о включении в РНП (ч. 26 ст. 3.2, ч. 17 ст. 3.4, ч. 2 ст. 5 Закона N 223-ФЗ).

Решение антимонопольной службы о включении в РНП зависит от фактических обстоятельств. Например, участника могут не включить в РНП, если выяснится, что заказчик нарушил процедуру заключения договора.

Решение антимонопольной службы о включении в РНП можно обжаловать в суде (ч. 6 ст. 5 Закона N 223-ФЗ).