Каким требованиям должен соответствовать участник закупки по Закону N 223-ФЗ

Участниками таких закупок могут быть практически любые лица. Общего перечня требований не существует: каждый заказчик самостоятельно определяет и закрепляет эти требования в положении и документации о закупке.

Это могут быть основные или единые требования, которые применяются во всех закупках без исключения, и дополнительные требования, которые предъявляются в зависимости от специфики конкретной закупки. При этом, устанавливая требования, важно соблюдать принципы Закона N 223-ФЗ, такие как равноправие, измеримость требований, отсутствие необоснованного ограничения конкуренции.

1. Как устанавливать требования к участникам закупки

Устанавливайте требования с учетом того, что участником закупки может быть любое физическое или юридическое лицо либо объединение таких лиц. Единственное исключение — в своих закупках не должны принимать участие организатор закупки, заказчик либо их работники. Законом иных уточняющих требований к участникам не предъявляется: каждый заказчик может определить требования самостоятельно, в зависимости от своих отраслевых особенностей и специфики предмета закупки (ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Устанавливайте требования в документах закупки, предъявление требований, не зафиксированных в документации или извещении при запросе котировок, запрещено и может быть обжаловано в антимонопольном органе. Любое включаемое в документацию требование должно быть предусмотрено вашим положением о закупке (ч. 6, п. 4 ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Учитывайте необходимость соблюдать антимонопольные требования и принципы Закона N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ):

— предъявляйте требования обоснованно, они должны соответствовать предмету закупки, предъявляться в равной мере ко всем участникам и не должны ставить кого-то в заведомо преимущественное положение. В случае возникновения спорных ситуаций будьте готовы отстаивать объективную необходимость предъявления тех или иных требований. Суд может признать правомерным предъявление завышенных квалификационных требований в случаях, когда это оправдано потребностью заказчика (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.05.2017 N Ф07-3271/2017);

— предъявляйте только измеряемые требования. Это значит, что требование в равной степени понятно для любого потенциального участника и может быть однозначно подтверждено конкретными документами. Максимально конкретизируйте требования, приводя сведения, которыми эти требования могут подтверждаться. Если вы не установите в документации перечень сведений или документов, которыми участник может подтвердить соответствие требованиям, есть риск, что ваши действия будут обжалованы (см. Решение Московского УФАС России от 13.03.2017 по делу N 1-00-620/77-17).

Пройдите обучение в Высшей школе закупок

Практические онлайн-курсы по 44-ФЗ и 223-ФЗ: тренажёр ЕИС, вебинары, методические материалы и диплом или удостоверение. Подходит для заказчиков и поставщиков.

• Практика на тренажёре ЕИС и площадках
• Онлайн-вебинары и записи занятий
• Сертификат или диплом государственного образца

Обучение проходит онлайн, доступ к материалам — сразу после регистрации.

Что такое Тренажер ЕИС? Демо-курс по закупкам

Учтите, что если в вашей закупке на стороне участника выступает группа лиц, то требования должны предъявляться в совокупности к такому коллективному участнику, а не к каждому из лиц в отдельности. В противном случае вам грозит штраф, предусмотренный ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Установление в таком случае требований к каждому отдельному участнику противоречит принципам Закона N 223-ФЗ (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2016 N 09АП-25552/2016).

2. Какие можно установить требования к участникам закупки

Вы можете разработать перечень единых требований, для того чтобы предъявлять к участникам при проведении любой конкурентной закупки вне зависимости от способа, предмета или формы.

При необходимости в каждой конкретной закупке добавляйте особые квалификационные или иные дополнительные требования, если этого требует специфика предмета закупки.

При проведении закупок, указанных в ч. 5 ст. 21.1 Закона об участии в долевом строительстве, надо установить обязательные квалификационные требования, предусмотренные Приказом Минстроя России от 21.12.2020 N 810/пр.

Рассмотрим некоторые требования к участникам закупки, которые можно включить в положение.

2.1. Основные требования к участникам закупки

К таким требованиям можно отнести те, которые целесообразно включать при проведении каждой закупки, никаких рисков их предъявление не влечет. Соответствие таким требованиям призвано показать, что потенциальный участник — надежный контрагент, исполнению договора не помешает несоответствие основным требованиям закона.

1. Отсутствие ограничений на деятельность лица. Для этого установите требование о том, что на момент подачи заявки в отношении участников закупки — юрлиц и ИП не должна проводиться процедура приостановления деятельности или процедура ликвидации, отсутствуют основания для прекращения деятельности ИП, участник — физическое лицо не ограничен судом в дееспособности. Для подтверждения участнику достаточно продекларировать свое соответствие требованиям в заявке.

Пример требований для включения в положение, документацию о закупке

Участник закупки не находится в процессе ликвидации (для участника — юридического лица), не признан по решению арбитражного суда несостоятельным (банкротом) (для участника — как юридического, так и физического лица), отсутствуют основания для прекращения деятельности (для ИП). На день подачи заявки деятельность участника закупки не приостановлена в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях. Участник закупки — физическое лицо не ограничен судом в дееспособности.

Для подтверждения участник декларирует свое соответствие такому требованию путем заполнения участником закупки формы «Заявка на участие в закупке» в составе документации (извещения) о закупке.

2. Отсутствие значительной задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам. Требуйте от участника декларировать в заявке отсутствие такой задолженности. При этом не рекомендуем просить участника представлять справки об исполнении обязанности по уплате налогов или справки о состоянии расчетов по форме ФНС России. Контрольные органы могут признать такое требование неправомерным (см. Решение ФАС России от 05.09.2018 N 223ФЗ-656/18).

Пример требования для включения в положение, документацию о закупке

У участника закупки отсутствует недоимка по налогам, сборам, задолженность по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 процентов от балансовой стоимости активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период.

Участник декларирует свое соответствие такому требованию путем заполнения формы «Заявка на участие в закупке» в составе документации (извещения) о закупке. 

3. Отсутствие сведений об участнике в РНП. Вы можете предусмотреть требование об отсутствии сведений об участнике закупки в реестрах недобросовестных поставщиков, ведение которых предусмотрено Законом N 223-ФЗ и Законом N 44-ФЗ. Сведения, содержащиеся в этих реестрах, открыты, вы сможете проверить факт наличия или отсутствия в них сведений самостоятельно (ч. 7 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Не устанавливайте требование об отсутствии участника в каких-либо других подобных реестрах недобросовестных поставщиков, в том числе если ведете его самостоятельно. Это может быть воспринято как нарушение закона (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2017 N Ф05-9158/2017).

Пример требования об отсутствии в РНП для включения в положение, документацию о закупке

Сведения об участнике закупки отсутствуют в реестрах недобросовестных поставщиков, ведение которых предусмотрено Законом N 223-ФЗ и Законом N 44-ФЗ.

Для подтверждения участник декларирует свое соответствие такому требованию путем заполнения формы «Заявка на участие в закупке» в составе документации (извещения) о закупке.

4. Соответствие участника требованиям законодательства. Чтобы выполнять некоторые работы, оказывать услуги или поставлять определенный товар, участнику закупки необходимо соответствовать специальным требованиям. Например, такие требования предъявляются для работы с гостайной либо для оказания некоторых образовательных услуг, работ по монтажу средств пожаротушения или проектированию объекта капстроительства. Подтверждением соответствия требованиям является выданное такому участнику специальное разрешение (лицензия) или членство в саморегулируемой организации.

Установите указанное требование в зависимости от предмета закупки и укажите документы, которые должен представить участник для подтверждения соответствия. А если проводите закупку работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капстроительства или закупку, связанную с использованием атомной энергии, то указанные требования можете предъявлять не только к участникам, но и к их субподрядчикам (п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Пример требования для выполнения работ по подготовке проектной документации

Участник закупки должен соответствовать требованиям законодательства РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом закупки, а именно участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, при этом совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Для подтверждения соответствия указанному требованию участник должен представить действующую выписку из единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах. Сведения из этого реестра предоставляет соответствующее национальное объединение саморегулируемых организаций (ст. 55.17, ч. 2, п. 8 ч. 8 ст. 55.20 ГрК РФ). 

5. Наличие статуса СМСП или самозанятого. Данное требование можно отнести к основным, поскольку оно предъявляется во всех закупках, проводимых только среди СМСП и самозанятых.

Принадлежность участника к СМСП подтверждается наличием информации о нем в едином реестре таких субъектов. Нельзя требовать от участников представить информацию и документы, которые свидетельствуют о данном статусе. Если в реестре не окажется необходимой информации, откажите участнику в допуске к участию в закупке либо откажитесь от заключения с ним договора (п. п. 11, 12 Положения N 1352).

Статус самозанятого подтверждается наличием соответствующей информации на сайте ФНС России. От участника закупки нельзя требовать представить информацию и документы, которые свидетельствуют о постановке на учет в качестве плательщика НПД. Если на сайте ФНС России нет информации о применении НПД участником закупки, откажите ему в допуске к участию в закупке либо откажитесь от заключения с ним договора (п. 2(4) Постановления N 1352).

Пример требования к СМСП и самозанятым в положении, документации о закупке

Участник закупки должен соответствовать критериям, установленным ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее — Закон N 209-ФЗ), или быть физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и применяющим специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход» в соответствии с положениями Федерального закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход».

Принадлежность участника закупки к субъектам малого и среднего предпринимательства подтверждается наличием соответствующей информации в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства. Информацию и документы, которые свидетельствуют о данном статусе, представлять не требуется (п. 11 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352).

Применение физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» подтверждается наличием соответствующей информации на сайте ФНС России. Информацию и документы, которые свидетельствуют о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика НПД, представлять не требуется (п. 2(4) Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352).

Предоставление декларации о соответствии единым требованиям, предъявляемым к участникам закупки, регламентируется Законом N 223-ФЗ только в отношении закупок среди СМСП и самозанятых. При таких закупках заказчик вправе требовать предоставить только ограниченный перечень документов. Среди них — декларация, которой участник подтверждает соответствие ряду требований. Полагаем, что именно эти единые требования, а также требование об отсутствии сведений об участнике в РНП вы вправе установить при проведении таких закупок.

Указанная декларация включается во вторую часть заявки на участие в конкурсе, аукционе, запросе предложений и в заявку на участие в запросе котировок с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки (ч. 19.5 — 19.8 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ).

В остальных закупках, участниками которых могут быть любые лица, заказчик вправе установить требование о предоставлении соответствующей декларации, а также предусмотреть требования к этому документу в соответствии с нормами своего положения о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

2.3. Дополнительные требования к участникам закупки

Заказчик вправе установить в документации дополнительные требования к участникам при условии, что они предусмотрены в положении о закупке и не противоречат принципам Закона N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Однако учитывайте, что такие требования хотя и призваны уточнить сведения об участнике, не должны быть избыточными: оценивайте, действительно ли соответствие требованию будет важно с точки зрения исполнения договора. Рассмотрим возможные дополнительные требования. 

2.3.1. Квалификационные требования к участникам закупки

В законе нет запрета на установление таких требований.

Особое внимание уделите формулировкам, касающимся квалификационных требований. Важно, чтобы установленные требования не только позволили вам оценить, достаточно ли у потенциального участника квалификации для исполнения договора, но и помогли участнику самостоятельно определить, соответствует ли он таким требованиям.

Важно, чтобы ваши требования были соразмерны предмету закупки. Рассмотрим некоторые из них.

1.     Опыт выполнения работ, оказания услуг, аналогичных объекту закупки. Устанавливайте такое требование, если сможете доказать, что отсутствие необходимого опыта негативно скажется на исполнении договора. Контрольные органы часто признают такое требование неправомерным, однако суды могут поддержать заказчика (см., например, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513 по делу N А40-265434/2020, Решение ФАС России от 08.08.2018 N 223ФЗ-570/18 и Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.05.2016 N Ф06-8366/2016).

Обратите внимание: недостаточно просто формулировки «опыт, аналогичный предмету закупки». Пропишите критерии определения аналогичности требуемого опыта: это позволит минимизировать риск спорных ситуаций (см. Решение Московского УФАС России от 12.09.2016 по делу N 1-00-1638/77-16).

2.     Наличие у участника определенных финансовых показателей. Вы можете предъявить к участникам такое требование, если это позволит вам получить дополнительные гарантии исполнения договора (см. Позицию ВС РФ). Например, можно установить, что к закупке допускаются только участники, чья финансовая устойчивость подтверждается показателями, определенными по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший отчетный год. 

Пример требований к финансовым показателям для включения в положение, документацию о закупке

К закупке не допускаются участники, чьи показатели, определенные по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год, не соответствуют следующим минимальным показателям:

2.3.2. Иные дополнительные требования

Устанавливайте следующие требования в исключительных случаях, поскольку высоки риски обжалования в контрольных органах и судах.

— Наличие статуса изготовителя либо дилера или подтверждение возможности поставки через дилера. Устанавливать такое требование рискованно, поскольку его признают ведущим к ограничению круга потенциальных участников (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 N Ф05-5926/2017). С другой стороны, вы получаете дополнительную защиту от поставки контрафакта (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2017 N Ф05-18751/2016).

— Удаленность от объектов заказчика. Установление такого требования может быть признано судом обоснованным, если специфика закупки подразумевает оказание услуг на объекте участника и заказчику важно его местоположение. Например, суды могут посчитать оправданным такое требование для сети АЗС (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2016 по делу N А56-52825/2015).

В случае когда дополнительное требование несет потенциальный риск ограничения круга участников и обжалования ваших действий, вы можете установить его не в качестве требования, а в качестве одного из критериев оценки заявок, если это предусмотрено вашим положением о закупке. В таком случае наиболее подходящий участник получит максимальное количество баллов по критерию и при этом к участию в закупке будет допущен более широкий круг лиц (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2017 N Ф05-20582/2016).

Можно ли установить требование выполнить работы (оказать услуги) лично

Можно запретить подрядчику (исполнителю) привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Рекомендуем установить запрет не как требование к участникам закупки, а как одно из условий исполнения договора, заключаемого по ее итогам.

Это связано с тем, что при осуществлении закупок вы руководствуетесь в том числе Гражданским кодексом РФ (ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Так, вопрос привлечения субподрядчиков и соисполнителей в ходе выполнения обязательств по договору урегулирован ст. ст. 706, 780 ГК РФ. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 26.12.2018 N 03-02-07/1/94732, в котором учтен п. 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Учтите, что в этом Обзоре также указано: рассматриваемый запрет может быть расценен как нарушение законодательства РФ, если доказано, что он включен в документацию с целью обеспечить победу конкретному лицу. ФАС России признает такой запрет нарушением Закона N 223-ФЗ.

3. Могут ли аффилированные с заказчиком лица принимать участие в закупках по Закону N 223-ФЗ

Закон N 223-ФЗ не содержит прямого запрета на участие в закупках аффилированных с заказчиком лиц. Но при этом важно учитывать, что запрещено участвовать в торгах, запросах котировок, запросах предложений организаторам и заказчикам таких процедур, а также работникам данных лиц. Кроме того, запрещена координация заказчиками деятельности участников данных процедур, создание преимущественных условий и заключение с ними ограничивающих конкуренцию соглашений (п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

С учетом указанных запретов участие в закупках аффилированных с заказчиком или организатором торгов лиц может быть расценено судами как нарушение Закона о защите конкуренции (см. Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2019 N Ф06-55902/2019, Восточно-Сибирского округа от 29.08.2019 N Ф02-4025/2019).

Закупки у юрлиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, признанных взаимозависимыми с заказчиком в соответствии с НК РФ, у иных взаимозависимых с заказчиком юрлиц, признанных таковыми в соответствии с положениями НК РФ, для обеспечения единого технологического процесса не подпадают под регулирование Закона N 223-ФЗ. Для этого в положении о закупке должен быть приведен перечень взаимозависимых лиц и обоснование включения в перечень каждого из них в соответствии с нормами НК РФ (п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ). При соблюдении указанного условия суды могут признать, что прямая закупка у взаимозависимого лица не нарушает антимонопольные требования Закона о защите конкуренции (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2021 N 09АП-42681/2021-ГК).

Участие аффилированных лиц в закупках может привести в том числе и к конфликту интересов. Чтобы этого не допустить, руководители заказчика и члены закупочной комиссии при осуществлении закупок должны принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов в соответствии с Федеральным законом от 25.12.2008 N 273-ФЗ (ч. 7.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). Для этого должны соблюдаться требования, предусмотренные ч. 7.2, 7.3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.