Когда заказчикам проводить закупки по Закону N 44-ФЗ, а когда по Закону N 223-ФЗ

Закон N 44-ФЗ применяют государственные и муниципальные органы, казенные учреждения и другие организации, которые закупают продукцию за счет бюджетных средств. Закон N 223-ФЗ применяют госкомпании, естественные монополии, автономные учреждения и иные юрлица с госучастием. Ряд заказчиков, таких как бюджетные и автономные учреждения, унитарные предприятия, в зависимости от того, за счет каких средств они проводят закупки, могут использовать либо Закон N 44-ФЗ, либо Закон N 223-ФЗ. Важнейшие различия состоят в том, как регулируются закупки: процедуры по Закону N 44-ФЗ строго регламентированы, а порядок закупок по Закону N 223-ФЗ заказчики устанавливают самостоятельно в своих положениях о закупках с учетом общих принципов и рамочных норм.

Оглавление:

1. Какие заказчики проводят закупки только по Закону N 44-ФЗ

2. Какие заказчики могут проводить закупки и по Закону N 44-ФЗ, и по Закону N 223-ФЗ

3. Какие заказчики обязаны перейти с Закона N 223-ФЗ на Закон N 44-ФЗ

1. Какие заказчики проводят закупки только по Закону N 44-ФЗ

Исключительно по Закону N 44-ФЗ осуществляют закупки государственные и муниципальные заказчики.

Государственными заказчиками могут выступать (п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ):

• госорганы, в том числе федеральные органы власти и госорганы субъекта федерации;
• органы управления государственными внебюджетными фондами;
• государственные казенные учреждения;
• публично-правовая компания «Единый заказчик в сфере строительства».

Есть исключение: государственными заказчиками могут быть еще Роскосмос и Росатом, но они как госкорпорации могут закупать еще и по Закону N 223-ФЗ.

Государственные заказчики при закупках действуют от имени Российской Федерации или ее субъектов для удовлетворения государственных нужд.

Государственные нужды как самостоятельное понятие в Законе N 44-ФЗ не определены. Полагаем, что к ним можно отнести потребность заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для выполнения функций и полномочий госорганов, достижения целей государственных программ, которые обеспечиваются за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации.

Муниципальными заказчиками могут выступать (п. 6 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ):

• муниципальные органы;
• муниципальные казенные учреждения.

Они действуют от имени муниципального образования и закупают для муниципальных нужд.

Муниципальные нужды как самостоятельное понятие также отсутствует в Законе N 44-ФЗ. Полагаем, что это потребность муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, которые им необходимы для реализации муниципальных программ и выполнения функций муниципальных органов.

Казенные учреждения осуществляют все закупки только в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, исключений нет ни на государственном, ни на муниципальном уровне. Это обусловлено в том числе и тем, что средства, полученные ими от приносящей доход деятельности, зачисляются в доход соответствующего бюджета бюджетной системы РФ. Они не возвращаются учреждению в качестве дополнительного источника финансирования (п. 4 ст. 298 ГК РФ, п. 3 ст. 161 БК РФ).

Для закупок по Закону N 44-ФЗ заказчикам не нужно утверждать положение о закупках. Все необходимые нормы и порядок проведения процедур закупок предусмотрены Законом N 44-ФЗ. Этот документ нужен только заказчикам, которые закупают по Закону N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Регламент осуществления закупок по Закону N 44-ФЗ заказчикам разрабатывать не обязательно. Законом такой обязанности не установлено. Однако вы вправе утвердить такой внутренний документ, например, для определения порядка взаимодействия подразделений в ходе закупочной деятельности.

Регламент осуществления закупок по Закону N 223-ФЗ дополнительно к положению о закупке заказчикам разрабатывать не обязательно. Для проведения закупок по Закону N 223-ФЗ заказчики руководствуются утвержденным правовым актом, регламентирующим правила закупки, — положением о закупке (ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ). Этот документ и регламентирует закупочную деятельность заказчика. При необходимости заказчики могут принять внутренний документ для определения порядка работы по вопросам, которые не относятся к сфере регулирования положения о закупке.

Распространяются ли положения Закона N 44-ФЗ на отношения, связанные с привлечением экспертов и специалистов к участию в арбитражном процессе

Нет, не распространяются.

Арбитражный суд назначает экспертизу по рассматриваемому делу в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ. Нормы Закона N 44-ФЗ при этом не применяются, поскольку не регулируют отношения, связанные с назначением экспертизы судом. Аналогичным образом осуществляется привлечение специалиста. Это следует из п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23.

Распространяются ли требования Закона N 44-ФЗ на отношения, связанные с уплатой взносов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме

Нет, не распространяются.

Законом N 44-ФЗ среди прочего регулируются порядок определения поставщиков, заключения контрактов, предусмотренных данным Законом, и особенности их исполнения (п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ). Поставщиков определяют заказчики в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ (п. 2 ч. 1 ст. 3 этого Закона).

Обязанность перечислять взносы на капремонт возникает в силу закона. Они направляются на формирование фонда капитального ремонта, а не на приобретение товаров (работ, услуг) (ч. 1 ст. 169, ч. 1 ст. 170 ЖК РФ). Вопросы о способе формирования этого фонда и его использовании решаются общим собранием собственников в соответствии с положениями жилищного законодательства (п. п. 1, 1.1 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ).

Таким образом, требования Закона N 44-ФЗ не распространяются на отношения, связанные с уплатой рассматриваемых взносов (Письма Минэкономразвития России от 02.09.2015 N Д28и-2573, от 04.09.2015 N Д28и-2574, от 06.08.2015 N N Д28и-2261, ОГ-Д28-10437, от 22.06.2015 N Д28и-1799).

2. Какие заказчики могут проводить закупки и по Закону N 44-ФЗ, и по Закону N 223-ФЗ

Ряд заказчиков могут проводить закупки по обоим закупочным Законам. Выбор закона, как правило, зависит от источника финансирования закупки. Рассмотрим ниже, каким законом и в каких случаях должен руководствоваться каждый из таких заказчиков.

2.1. В каком порядке проводят закупки бюджетные учреждения

Бюджетные учреждения осуществляют большую часть закупок в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. Это все закупки за счет бюджетных и иных средств, за исключением некоторых, которые они могут проводить по Закону N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).

По Закону N 223-ФЗ бюджетные учреждения могут проводить закупки и заключать гражданско-правовые договоры только в следующих случаях (ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ):

• договор оплачивается за счет грантов, если грантодатель не установил иных требований, за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования, по завещанию (пп. 1 ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ);
• договор заключается в целях исполнения контракта, по которому бюджетное учреждение само является исполнителем;
• договор оплачивается за счет средств, полученных от приносящей доход деятельности.

Для этого учреждению необходимо разработать и разместить до начала года в ЕИС положение о закупке. Без такого положения все закупки независимо от источника финансирования бюджетные учреждения проводят только по Закону N 44-ФЗ (ч. 2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).

Часто встает вопрос, как назвать гражданско-правовой договор бюджетного учреждения — контракт или договор. Ответ прост: гражданско-правовой договор бюджетного учреждения, а также любого другого заказчика, заключенный по Закону N 44-ФЗ, является контрактом (п. 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

2.2. В каком порядке проводят закупки государственные унитарные предприятия

Государственные унитарные предприятия относятся к заказчикам, которые осуществляют закупки в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. Однако, если закупки проводятся без привлечения бюджетных средств, унитарные предприятия могут провести их по Закону N 223-ФЗ (п. 7 ч. 1 ст. 3, ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

Кроме этого, в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ, унитарные предприятия могут проводить закупки:

• за счет грантов, в том числе за счет бюджетных субсидий или грантов, которые предоставляются на конкурсной основе, если грантодатели не определили иные условия, за счет средств, полученных в качестве дара, в том числе пожертвования, по завещанию (пп. «а» п. 2 ч. 2.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ);
• для исполнения контракта, по которому унитарное предприятие само является исполнителем. Исключением является исполнение предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ;
• федеральные унитарные предприятия из Перечня, утвержденного Распоряжением Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р, проводят закупки без использования субсидий на капвложения в объекты капстроительства или на приобретение недвижимости.

Учтите, чтобы унитарное предприятие могло закупать по Закону N 223-ФЗ, нужно до начала года принять и разместить в ЕИС положение о закупке (п. 5 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

Муниципальные унитарные предприятия относятся к заказчикам, которые осуществляют закупки в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. Однако они могут проводить закупки по Закону N 223-ФЗ в тех же случаях, что и государственные унитарные предприятия. Отличий или особенностей, действующих именно для муниципальных предприятий, нет.

2.3. В каком порядке проводят закупки автономные учреждения

Автономные учреждения проводят большинство своих закупок в порядке, предусмотренном Законом N 223-ФЗ, и только в некоторых случаях они должны руководствоваться Законом N 44-ФЗ (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

По Закону N 44-ФЗ автономные учреждения должны проводить закупки только в двух случаях:

1. закупка осуществляется за счет средств на осуществление капвложений в объекты государственной, муниципальной собственности. Но в этом случае к закупкам не применяются положения Закона N 44-ФЗ, касающиеся особенностей исполнения контрактов (ч. 1 ст. 1, ч. 4 ст. 15 Закона N 44-ФЗ);
2. автономному учреждению государственный или муниципальный заказчик на основании соглашения передал полномочия на осуществление закупок при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капстроительства, приобретении недвижимости в государственную или муниципальную собственность. Но в этом случае автономное учреждение проводит закупки от имени заказчика, который передал полномочия (ч. 6 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, п. 4 ст. 79 БК РФ).

В остальных случаях автономные учреждения работают по Закону N 223-ФЗ, для этого им необходимо разработать и разместить в ЕИС положение о закупке.

Переход автономного учреждения с Закона N 223-ФЗ на Закон N 44-ФЗ возможен лишь как санкция за неразмещение положения о закупке либо невыполнение объема закупок у СМСП и самозанятых или за нарушения в отчетности о таких закупках.

2.4. В каком порядке проводят закупки госкорпорации, госкомпании и публично-правовые компании

Госкорпорации, госкомпании, публично-правовые компании относятся к заказчикам, которые проводят свои закупки по Закону N 223-ФЗ. Для этого им необходимо разработать и разместить в ЕИС положение о закупке (п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

По Закону N 44-ФЗ эти заказчики должны проводить только закупки за счет субсидий из федерального бюджета для следующих целей (пп. 3 п. 1 ст. 78.3 БК РФ, ч. 4.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, Письмо Минфина России от 03.04.2020 N 24-01-08/26563):

• осуществление капвложений в собственные объекты капстроительства;
• приобретение недвижимости;
• внесение взносов в уставный капитал «дочек» и «внучек» таких заказчиков на осуществление капвложений в объекты капстроительства таких юрлиц или приобретение ими недвижимости.

К перечисленным случаям не относятся капвложения для завершения строительства объектов незавершенного строительства в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 218-ФЗ.

Учтите, что закупки в рассматриваемых ситуациях регулируются Законом N 44-ФЗ не в полной мере. На эти закупки не распространяются положения Закона N 44-ФЗ, касающиеся планирования закупок и особенностей исполнения контрактов (ч. 4.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).

Кроме того, этим заказчикам могут быть переданы полномочия заказчиков госорганами РФ или субъекта РФ в рамках осуществления бюджетных инвестиций. Но все операции в рамках переданных полномочий заказчика осуществляются от лица органа, передавшего эти полномочия (ч. 6 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, п. 4.1 ст. 79 БК РФ).

Важно! Положениями Закона N 44-ФЗ необходимо руководствоваться и публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства». Речь идет о закупках на выполнение инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капремонта, сноса объектов капстроительства, которые финансируются из федерального бюджета. Такие закупки проводят в соответствии с программой деятельности этой компании на текущий год и плановый период (ч. 4.2 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).

2.5. В каком порядке проводят закупки хозяйственные общества с госучастием

Хозяйственные общества с госучастием относятся к заказчикам, которые проводят большую часть своих закупок по Закону N 223-ФЗ. Такими заказчикам являются (п. п. 1 — 3 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ):

• хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ или муниципального образования в совокупности превышает 50%;
• дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше хозяйственным обществам, а также заказчикам по Закону N 223-ФЗ из числа госкомпаний, госкорпораций, публично-правовых компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, автономных учреждений;
• дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше дочерним хозяйственным обществам.

Учтите, что при определении доли госучастия в указанных заказчиках необходимо руководствоваться Приказом ФАС России от 16.06.2014 N 390/14. Кроме того, в долях хозяйственных обществ (кроме «дочек» и «внучек») не учитываются некоторые привилегированные акции банков и кредитных организаций (ч. 5 ст. 3.2 Закона N 451-ФЗ, ч. 6 ст. 4 Закона N 173-ФЗ).

Для закупок по Закону N 223-ФЗ указанные заказчики должны разработать и разместить в ЕИС положение о закупке. Дочерние хозяйственные общества вместо своего положения могут разместить решение о присоединении к положению вышестоящего заказчика (ч. 4 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

По Закону N 44-ФЗ хозяйственные общества с госучастием проводят только закупки за счет субсидий из федерального бюджета или за счет бюджетных инвестиций.

При этом за счет субсидий могут закупать хозяйственные общества, 100% акций (долей) которых принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, при условии, что субсидии предоставлены (п. 8 ст. 78 БК РФ):

• для осуществления капвложений в собственные объекты капстроительства (в случаях, установленных федеральными законами, для возмещения затрат в связи с ранее осуществленными этими юрлицами капвложениями в собственные объекты капстроительства или находящиеся в государственной (муниципальной) собственности);
• закупки недвижимости с последующим увеличением уставного капитала.

В этом случае закупки регулируются Законом N 44-ФЗ не в полной мере. На эти закупки не распространяются положения Закона N 44-ФЗ, касающиеся планирования закупок и особенностей исполнения контрактов (ч. 4.1 ст. 15 Закона N 44-ФЗ).

Важно! Положения Закона N 44-ФЗ также необходимо применять заказчикам, которые не являются ГУП (МУП) или 100% акций (долей) которых не принадлежит РФ (субъекту РФ), если закупки проектных, изыскательских работ, работ по строительству (реконструкции) объектов инфраструктуры финансируются за счет субсидий по п. 8.1 ст. 78 БК РФ (пп. 6 п. 8.3 ст. 78 БК РФ).

За счет бюджетных инвестиций хозяйственные общества проводят закупки по Закону N 44-ФЗ:

• для вложения в принадлежащие им объекты капстроительства;
• приобретения ими недвижимости;
• внесения взноса в уставный (складочный) капитал их дочерних обществ на осуществление капитальных вложений в объекты капстроительства таких обществ, а также на приобретение ими недвижимости за счет средств соответствующего бюджета.

При осуществлении таких закупок заказчики применяют нормы Закона N 44-ФЗ в пределах, которые предусмотрены договорами об участии РФ, субъекта РФ или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций. Так, если деньги выделяются из бюджета РФ, в договор необходимо включить условие о соблюдении при проведении закупки и исполнении договоров, полностью либо частично оплачиваемых из таких средств, законодательства о контрактной системе (если реализуются инвестиционные проекты по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капстроительства) (ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, пп. «г» п. 4 Требований, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.02.2017 N 190, Письмо Минфина России от 10.08.2021 N 24-06-07/64059).

Учтите: планировать такие закупки в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, необязательно. Процедуры определения поставщиков при таких закупках подлежат мониторингу, аудиту в сфере закупок и контролю со стороны ФАС России и территориальных контрольных органов (ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ, Письма Минфина России от 02.10.2020 N 24-01-07/86364, от 21.06.2017 N 24-01-10/38885).

2.6. В каком порядке проводят закупки субъекты естественных монополий

Субъекты естественных монополий и организации, осуществляющие некоторые регулируемые виды деятельности в общественно важных сферах — энергоснабжение, водоснабжение и т.д., являются заказчиками, которые проводят большую часть своих закупок по Закону N 223-ФЗ. Для этого они должны разработать и разместить в ЕИС положение о закупке (ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ).

Но не все монополисты или организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности, должны применять Закон N 223-ФЗ. К таким исключениям относятся (ч. 2.1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ):

• организации с долей госучастия не больше 50%, выручка которых от монополистической или регулируемой деятельности не превышает 10% от общей выручки за прошлый год;
• «дочки» и «внучки» монополистов и организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, если выручка от закупки товаров, работ, услуг основными и иными дочерними обществами составляет не более чем 5% суммы выручки за предыдущие четыре квартала.

В этих случаях, чтобы не подпадать под действие Закона N 223-ФЗ, организации необходимо разместить информацию о выручке в ЕИС.

Закон N 44-ФЗ заказчикам из числа монополистов и осуществляющим регулируемые виды деятельности необходимо применять в случае предоставления бюджетных инвестиций, в частности, на вложения в объекты капстроительства, приобретение ими недвижимости либо внесения взносов в уставные капиталы. Порядок применения положений законодательства о контрактной системе определяется в рамках договоров об участии РФ, субъекта РФ или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций (ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ). Такие положения не касаются заказчиков-монополистов из числа автономных учреждений, ГУП или МУП, для них предусмотрен механизм предоставления субсидий (абз. 3 п. 1 ст. 80 БК РФ).

3. Какие заказчики обязаны перейти с Закона N 223-ФЗ на Закон N 44-ФЗ

Заказчики, которые работают по Закону N 223-ФЗ, обязаны перейти на применение основных норм Закона N 44-ФЗ в двух ситуациях. Это касается:

1. заказчиков, не разместивших положения о закупке в ЕИС. Учтите:
   1. для вновь созданных компаний срок утверждения положения составляет три месяца с момента регистрации в ЕГРЮЛ (ч. 5 ст. 8 Закона N 223-ФЗ). На его размещение в ЕИС предусмотрено еще 15 календарных дней (ч. 1 ст. 4, ч. 5.1 ст. 8 Закона N 223-ФЗ). Чтобы избежать претензий со стороны контрольных органов, рекомендуем утвердить и разместить в ЕИС положение в течение трех месяцев с момента регистрации в ЕГРЮЛ;
   1. для компаний, которые стали заказчиками по Закону N 223-ФЗ из-за изменения доли госучастия в уставном капитале, срок утверждения и размещения в ЕИС положения составляет три месяца с момента получения соответствующего уведомления (ч. 6 ст. 8 Закона N 223-ФЗ);
2. заказчиков, обязанных осуществить определенный объем закупок у СМСП. Если эти заказчики не выберут обязательный объем закупок у СМСП, допустят просрочку или неразмещение в ЕИС отчета о таких закупках или укажут недостоверные сведения в таком отчете, то их положение о закупках будет считаться неразмещенным. С 1 февраля и до конца года, следующего за отчетным, они будут вынуждены проводить закупки по основным правилам Закона N 44-ФЗ (ч. 8.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Учтите, что положения Закона N 223-ФЗ, касающиеся участия СМСП в закупках товаров, работ, услуг, и Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 применяются и к самозанятым (за исключением ИП) (ч. 15 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, п. 2(4) Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352).

В этих случаях заказчики руководствуются не всем Законом N 44-ФЗ, а только в части (ч. 8.1 ст. 3, ч. 5.1 ст. 8 Закона N 223-ФЗ):

• обоснования НМЦК и цены контракта с единственным поставщиком.

Если количество товаров (объем работ, услуг) невозможно установить, Закон N 44-ФЗ позволяет определить начальную цену единицы товара (работы, услуги), начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта. Цену единицы товара (работы, услуги) нужно обосновывать (ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ). Полагаем, положения ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ также должны применяться;

• выбора способа определения поставщика;
• особенностей закупок у СМП и СОНКО, кроме необходимости составления отчета о таких закупках;
• требований к участникам;
• оценки предложений участников;
• создания закупочных комиссий;
• определения поставщика (подрядчика, исполнителя) согласно параграфам 2 — 3 гл. 3 Закона N 44-ФЗ, за исключением порядка согласования проведения закрытых процедур.

При этом сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда из-за существенного нарушения ими условий договоров, надо направлять в антимонопольный орган для включения в РНП в соответствии с Законом N 223-ФЗ;

• закупок у единственного поставщика, кроме уведомления и согласования таких закупок в ФАС России.