Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г.,

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.,

при участии:

от заместителя Военного прокурора Восточного военного округа: представитель по доверенности от 31.05.2023 — Ульвачев А.И.;

от Министерства обороны Российской Федерации: представитель по доверенности от 07.10.2022 — Федоров А.И.;

от Востоквоендор: не явились;

от ООО «Корсар»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационные жалобы Министерства обороны Российской Федерации и военной прокуратуры Восточного военного округа

на решение от 05.12.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2023

по делу N А73-18049/2021 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску заместителя военного прокурора Восточного военного округа в интересах Российской Федерации в лице Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, 19)

к Федеральному казенному учреждению «Восточное управление дорожного хозяйства» Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1042800110869, ИНН 2804010789, адрес: 676853, Амурская область, г. Белогорск, ул. Авиационная, 40), обществу с ограниченной ответственностью «Корсар» (ОГРН 1182724001998, ИНН 2724226648, адрес: 680017, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Постышева, 22, пом. 1)

о признании недействительным дополнительного соглашения к контракту

установил:

Заместитель Военного прокурора Восточного военного округа (далее — истец, прокурор, ВП ВВО) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края в интересах Российской Федерации в лице Министерства обороны Российской Федерации (далее — Минобороны России) с исковым заявлением к федеральному казенному учреждению «Восточное управление дорожного хозяйства» Министерства обороны Российской Федерации (далее — учреждение, Востоквоендор) и обществу с ограниченной ответственностью «Корсар» (далее — общество, ООО «Корсар») о признании недействительным дополнительного соглашения от 11.10.2021 N 9 к контракту от 28.09.2020 на выполнение ремонта автомобильной дороги необщего пользования.

Решением суда от 03.02.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2022, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.09.2022 вышеуказанные решение и апелляционное постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 05.12.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2023, в удовлетворении требований отказано.

Прокурор, не согласившись с решением от 05.12.2022 и апелляционным постановлением от 28.03.2023, обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что оснований для изменения срока выполнения работ на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) не имелось, поскольку справка ФГБУ «Дальневосточное УГМС» от 11.10.2021 содержит в себе информацию о количестве выпавших осадков суммарно по трем населенным пунктам, а из справки ФГБУ «Дальневосточное УГМС» от 30.09.2022 следует, что на территории с. Сергеевка в период с 17.05.2021 по 11.10.2021 имелись 96 дней без осадков, что не свидетельствует о наличии оснований для изменения сроков выполнения по независящим от сторон причинам. Кроме того, положения статьи 95 Закона о контрактной системе не предусматривают возможность изменения срока выполнения работ по контракту на основании плохих погодных условий, а предмет спорного контракта не попадает под действие пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Минобороны России также обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой на решение от 05.12.2022 и апелляционное постановление от 28.03.2023, в которой просит судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что введение режима чрезвычайной ситуации в месте выполнения работ не является основанием для изменения сроков выполнения работ на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. Отмечает, что подрядчик вправе ссылаться на неблагоприятные погодные условия в случае привлечения последнего к гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков выполнения работ. Указывает, что неблагоприятные гидрометеорологические явления не являются непреодолимой силой, а являются прогнозируемым событием.

В судебном заседании представитель прокуратуры и Минобороны России на отмене судебных актов настаивали по основаниям, изложенным в кассационных жалобах.

ООО «Корсар», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Учитывая ходатайство Востоквоендор, определением от 29.05.2023 кассационным судом была обеспечена возможность проведения заседания посредством веб-конференции, при этом 31.05.2023 кассационным судом проводились и иные заседания с участием представителей в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел».

В назначенное время представитель Востоквоендор к веб-конференции не подключился, суду не представлена информация технической службы о наличии ограничений и технических работ в указанное в определении время 31.05.2023, что могло препятствовать участию в онлайн-заседании, поэтому в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ судебное заседание проводилось без участия представителя Востоквоендор.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ВП ВВО проведена проверка исполнения Востоквоендор требований законодательства о закупках товаров, выполнении работ и оказании услуг для государственных нужд.

В ходе проверки установлено, что 28.09.2020 между Востоквоендор (заказчик) и ООО «Корсар» (подрядчик) заключен государственный контракта на выполнение ремонт автомобильной дороги необщего пользования N 0323100004020000006-0323100004020000006-16510-15.

Из пункта 2.1.2 контракта следует, что подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить ремонт автомобильной дороги необщего пользования МО РФ «Автомобильная дорога от 24 км автомобильной дороги Р454 «Хабаровск-Комсомольск-на-Амуре» до КПП в/ч 48260, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Сергеевка, протяженностью 1,607 км» (работы). Заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 4 контракта цена контракта составляет 18 471 750 руб. 00 коп.

Из пункта 3.4.2 контракта следует, что подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные по настоящему контракту, контрактом в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к контракту), в сроки, установленные в Графике выполнения работ (Приложение N 7 к контракту).

Подрядчик обязан проводить работы в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, требованиями технических регламентов, стандартов, санитарных норм и правил и иными требованиями действующего законодательства в области строительства, а также гарантировать качество выполняемых работ (пункты 3.4.3, 3.4.6 контракта).

Подразделом 2 раздела 3 Технического задания предусмотрены условия выполнения работ, согласно которым укладка горячей асфальтобетонной смеси выполняется в сухое время года, при температуре воздуха не ниже +5 град. С. При погодных условиях, не позволяющих производить работы по укладке горячей асфальтобетонной смеси (СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги»), работы не выполнять.

Как следует из графика выполнения работ от 22.01.2021 (приложение N 7 к контракту) сторонами определены сроки начала работ — с 17.05.2021 и окончания — 18.06.2021.

Пунктом 5.1 контракта установлены сроки выполнения (завершения) работ: с 17.05.2021 по 11.10.2021.

Между тем, 11.10.2021 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 9 к контракту, которым сроки выполнения работ в указанном графике изменены с 01.09.2021 по 31.10.2021.

Ссылаясь на недействительность соглашения от 11.10.2021, поскольку оно противоречит Закону N 44-ФЗ и посягает на публичные интересы третьих лиц, прокурор обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Как верно установлено судами, между ответчиками заключен государственный контракт, который по своей правовой природе является договором подряда на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги необщего пользования, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона N 44-ФЗ.

Удовлетворяя исковое требование и признавая дополнительное соглашение N 9 недействительным, суды руководствовались статьями 422, 432, 451, 708, 763, 766, 767 ГК РФ, статьями 34, 95 Закона N 44-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пунктах 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление Пленума N 25), пунктах 9, 10, 18 Обзора судебной практики и исходили из того, что условия контракта не могут быть изменены. Посчитали, что неблагоприятные погодные условия не относятся к случаям, предусмотренным пунктом 9 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, допускающим однократное изменение срока исполнения контракта. Суды исходили из того, что доводы о наличии вышеуказанных обстоятельств могут быть приведены и рассмотрены в случае привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Суд округа не согласился с такими выводами судов, поэтому отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции отметил, что дополнительное соглашение N 9 стороны заключили в результате взаимного волеизъявления на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, при соблюдении совокупности условий, допускающих изменение существенного условия контракта о сроке исполнения. Изменение норм Закона N 44-ФЗ, в том числе включение в часть 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ пункта 9, направлено на повышение эффективности и оперативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, для чего законодателем предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта без необходимости заключения нового контракта и проведения новой закупки (критерий эффективности закупки). Необходимость изменения сроков стороны обосновывали обязанностью соблюдения технологии выполняемых работ, предусмотренных условиями государственного контракта, а также тем, что выполнение работ в имевшихся погодных условиях привело бы к некачественному их выполнению,

При новом рассмотрении, суды первой и апелляционной инстанцией установили, что сторонами контракта соблюдена совокупность условий, допускающая в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение сроков выполнения работ по соглашению сторон, а необходимость изменения сроков выполнения работ обусловлена соблюдением технологией производства работ и требований к их качеству, что невозможно в период выпадения обильных осадков.

Суд округа соглашается с такими выводами судов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (статья 766 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в указанной части.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 18 Обзора судебной практики от 28.06.2017 государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а, следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Как указывалось выше, дополнительное соглашение N 9 стороны заключили на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, который введен Федеральным законом от 01.05.2019 N 71-ФЗ «О внесении «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившим в силу 01.07.2019.

Пункт 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ относит к случаям, когда изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон, следующий — если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, при соблюдении совокупности условий существенное условие контракта о сроке исполнения может быть изменено по соглашению сторон, в том числе в случаях, когда контракт не исполнен по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, либо по вине подрядчика.

Частью 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, принимая во внимание пункт 2 раздела 3 технического задания к контракту, которыми установлены условия выполнения работ (в сухое время года при температуре воздуха не ниже +5° С, выполнять укладку горячей асфальтобетонной смесью. При погодных условиях, не позволяющих производить работы по укладке горячей асфальтобетонной смеси (СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги»), работы не выполнять), справку ФГБУ «Дальневосточное УГМС» от 11.10.2021, подтверждающую то, что более чем в половине дней в период с 01.06.2021 по 15.08.2021 в районе с. Князе-Волконское, с. Анастасьевка, с. Сергеевка Хабаровского муниципального района наблюдались дожди, суды пришли к правомерному выводу о том, что подрядчик был лишен объективной возможности выполнить работы надлежащего качества в установленный срок по независящим от сторон контракта обстоятельствам, поэтому с учетом взаимного волеизъявления сторон на основании пункта 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ правомерно заключили дополнительное соглашение, изменяющее сроки выполнения работ, по причине необходимости соблюдения технологии производства работ и требований к качеству, что невозможно в период выпадения обильных осадков.

Доводы заявителей жалоб на то, что неблагоприятные погодные условия не относятся к случаям, предусмотренным пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, подлежат отклонению судом округа, поскольку в указанном положении не содержится конкретного перечня причин, по которым стороны вправе по соглашению сторон однократно изменить условия контракта, а указано на причину невозможности исполнения контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам, которая сторонами контракта в рамках настоящего дела доказана.

Ссылки прокурора на необоснованное непринятие во внимание представленной им справки ФГБУ «Дальневосточное УГМС» от 30.09.2022 не свидетельствуют о неправомерности заключения дополнительного соглашения, поскольку материалами дела, в том числе распоряжением Правительства Хабаровского края от 07.08.2021 N 707-рп о введении режима чрезвычайной ситуации на территории Хабаровского муниципального района, подтверждается факт наличия обильных осадков в месте проведения работ.

Судом округа также не принимаются доводы Минобороны России о том, что подрядчик вправе ссылаться на неблагоприятные погодные условия только в случае привлечения последнего к гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков выполнения работ, поскольку включение в часть 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ пункта 9 направлено на повышение эффективности и оперативности обеспечения государственных и муниципальных нужд, для чего законодателем предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта без необходимости заключения нового контракта и проведения новой закупки (критерий эффективности закупки).

В целом доводы, изложенные в кассационных жалобах, основаны на неверном понимании норм права при установленных судами обстоятельствах дела, сводятся к несогласию ее заявителей с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, решение и апелляционное постановление подлежат оставлению без изменения, а кассационные жалобы — без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286 — 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 05.12.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2023 по делу N А73-18049/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационные жалобы — без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Д.Г.СЕРГА

Судьи

Г.А.КАМАЛИЕВА

Н.Ю.МЕЛЬНИКОВА